JIMÉNEZ VIVAS, Javier.
“Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legal peruano”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº VIII, Lima, septiembre 2005, pp. 151-181.
LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO.
Con una aproximación a la legislación comparada.
SUMARIO:
1. Ideas preliminares; 2. Las medidas innovativas y de no innovar: características y conceptos tentativos; 3. Las medidas innovativas y de no innovar en los códigos y leyes peruanas; 4. Una aproximación a la legislación comparada; 5. Ideas finales.
1. IDEAS PRELIMINARES.
Hace ya varias décadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedicó el primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares,[1] a la búsqueda y exposición de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de dicho capítulo, el mencionado tratadista reportó la preexistencia de un criterio que clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas.
Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países, siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada clasificación se mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el vigente Código Procesal Civil, y a la regulación –expresa o tácita- que encontramos de las medidas innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las medidas conservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte de la doctrina y los tribunales.
A más de 10 años de vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo busca descubrir cual ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y de no innovar en el Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo y el Código Procesal Constitucional, entre otras; todo ello a la luz de las particulares instituciones jurídicas (civiles, comerciales, laborales, etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. Así, este pequeño trabajo intenta comprender la exposición doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, así como descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas.
Un detallado análisis legislativo nacional y cualquier conclusión acerca del mismo, no puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciación del empleo que los mencionados institutos cautelares reciben en los principales normas procesales de otros países, también influenciados por la mencionada clasificación.
2. LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERÍSTICAS Y CONCEPTOS TENTATIVOS.
Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran semejanzas y diferencias frente a las demás medidas cautelares.
En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades que podemos encontrar en las demás medidas cautelares. Así, también ellas pueden ser identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad, reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislación.
Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son expedidas en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad, autonomía y reserva. Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo en la legislación comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código Procesal Civil peruano que lo recoge expresamente,[2] la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil de España, establece en su numeral 733 que, por regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado; procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia, acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada.[3]
Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos también se necesita acreditar la apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en la demora de la expedición de la resolución definitiva y el ofrecimiento de contracautela idónea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a la protección reclamada y a los derechos del sujeto que deberá soportar los efectos de la medida.
Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los presupuestos para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos alejaría de sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras metas comenzando por analizar las nociones manejadas por la doctrina en relación a las medidas innovativas y de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su identificación como categorías procesales.
Siguiendo la descripción realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que, si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traduciría en frutos prácticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. Dicha medida, será una de tipo conservativo.[4] Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurídicas, la providencia cautelar para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el que podría llegar la providencia principal, debe tender a operar, en vía provisoria y anticipada, los efectos constitutivos que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carácter innovativo.[5]
Las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son aquellas con las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso principal.[6] En general, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al momento en que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservación de la situación inicial con el propósito de proteger la eficacia del proceso. [7]
Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba precisamente en la conservación de algún aspecto de la relación material; por ello, resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relación material procurando así el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen así las medidas innovativas.[8]
La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.[9]
3. LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN LOS CÓDIGOS Y LEYES PERUANAS.
A continuación, presentamos la regulación que las medidas cautelares innovativas y de no innovar reciben en el Código Procesal Civil y en algunas de las principales normas especiales del ordenamiento legal peruano.
3.1 En el Código Procesal Civil.
Como norma procesal marco, dentro de su Título IV, regulador del “Proceso Cautelar” (artículos 608-687), contiene un Capítulo II (“Medidas Cautelares Específicas”), que contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.
3.1.1 Marco general.
Empezando por las medidas de no innovar, el Código Procesal Civil peruano las regula en su artículo 687 de la siguiente manera:
“Artículo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.”
Como se puede ver, además de los presupuestos generales de toda medida cautelar, ella fija determinados requisitos para la concesión de una medida de no innovar. Por otro lado, la norma resalta el carácter excepcional de dicha medida.
Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en diversas ocasiones. Así por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la ejecutoria superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil Especializada en Procesos Sumarísimos, ante una doble demanda cautelar, en la que se solicitó una anotación de la demanda y una medida de no innovar, indicó lo siguiente:
“(...); Octavo.- que, en mérito a ello, la medida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos solicitada (...) resulta suficiente, (...); Noveno.- que, en cuanto a la prohibición de innovar solicitada (...) a criterio de este Colegiado resulta suficiente la primera medida antes señalada, tanto más si se tiene en cuenta el segundo caso que es excepcional y se concederá sólo cundo no resulte de aplicación otra que no resulte prevista en la ley; (...).” [10]
Sobre las medidas innovativas, el Código Procesal Civil las regula en su artículo 682 de la manera siguiente:
“Artículo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte de aplicable otra prevista en la ley.”
Además de la inminencia del perjuicio irreparable, la medida innovativa coincide con la de no innovar en su carácter excepcional; sin embargo, dicho elemento actuaría con mayor fuerza en el caso de las medidas innovativas. Ello se debería a que, si bien la medida innovativa no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables –como ocurre en el embargo, por ejemplo-, ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis, ella va más lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente.[11]
La indicada mayor excepcionalidad de las medidas innovativas, también ha merecido reconocimiento jurisdiccional. Así, en una ejecutoria de fecha 02 de noviembre de 1998, se indicó que:
“(...) La medida cautelar innovativa resulta ser más excepcional que la prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. (...).”[12]
La ejecutoria, como se puede ver, en realidad confundió los efectos de la medida innovativa con el efecto coincidente una medida temporal sobre el fondo.
En cuanto a la excepcionalidad de las medidas innovativas, para MONROY PALACIOS, dicha apreciación se debe a su posterior aparición y a resultar contrarias al contenido conservativo previsto originalmente para las medidas cautelares. Sin embargo, en la medida que la solicitud cautelar cumpla con los requisitos previstos por la teoría cautelar, la medida, sea típica o no, deberá ser otorgada sin reparo alguno. El uso restringido al que hace alusión el rasgo de excepcionalidad, es una característica de la cual la medida innovativa debe desprenderse.[13]
Lo anterior, pensamos, también es válido para las medidas de no innovar, cuya equivalente o menor excepcionalidad también resulta irrelevante frente a una concreta demanda de tutela cautelar.
3.1.2 Supuestos específicos de medidas innovativas y el caso del libro “La Señito ”.
Luego del supuesto general de las medidas innovativas antes comentado, el Código Procesal Civil (entre sus numerales 683 y 686) enuncia algunos supuestos fácticos en los cuales el legislador consideró la mayor idoneidad de la medida innovativa. Ellos son los casos de interdicción, del llamado “peligro de obra nueva o daño temido”,[14] del abuso de derecho y de los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz.
Una somera reflexión sobre los casos normados, nos lleva a la conclusión de que, en efecto, la medida innovativa –tal como aparece regulada en el artículo 682- sería la modalidad más conveniente para tutelar los derechos de la persona que interponga una demanda cautelar en cualquiera de las cuatro situaciones. Sin embargo, de la lectura de los artículos citados, se observan algunas cosas más.
En el caso de la interdicción, el Código Procesal Civil (artículo 683) señala que el Juez puede dictar “(…) la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.” En realidad, lo que la norma contempla es ante todo un supuesto cautelar genérico (dada su redacción semejante al artículo 629 del mismo cuerpo legal, que prevé dicha posibilidad).
En cuanto concierne al peligro de obra nueva o daño temido, el código peruano (artículo 684) establece en primer turno que “(…) puede el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. (…)”, contemplando así un típico caso de medida de no innovar. En segundo turno, se indica que el Juez “(…) puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”, extremo que si bien puede ser visto como un caso de medida innovativa, también puede ser entendido como un supuesto genérico de cautela.
Respecto al abuso de derecho, el citado código (artículo 685) otorga al Juez la facultad de “(…) dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable”. Por un lado, el hablar simplemente de “medidas indispensables” nos puede llevar a considerar que la norma contiene otro supuesto de cautela genérica; por otro, la intención de evitar cualquier perjuicio irreparable, nos empuja tanto a supuestos de no innovar como innovativos. Sin duda, el carácter de ilícito sui géneris del abuso de derecho,[15] también alcanza a la tutela procesal exigida en su contra, siendo viable otorgar al caso las más amplias variantes de tutela cautelar.
En cuanto a los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz, el mismo cuerpo legal (artículo 686), más que un supuesto cautelar innovativo, plantea uno genérico al señalar que “(…) puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada.” Es sobre la aplicación de este último numeral que, hace algunos años, se presentó en el Perú una demanda cautelar innovativa de interesante contenido que consideramos oportuno comentar.[16]
El día 23 de febrero de 1999, Sonia Mercedes Gisela Valcárcel Álvarez, conocida animadora de televisión, solicitó antes del proceso una medida cautelar innovativa contra San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade, a fin de que se ordene la inmediata suspensión de la impresión, reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución a través de cualquier medio o persona del libro titulado “La Señito ”, así como se prohíba cualquier acto de cesión o disposición de éstos derechos que pretenda burlar la cautela solicitada (expediente Nº 1999-4643-0-100-CI-4).
En dicha obra, Carlos Vidal, ex pareja sentimental de la animadora, narraba sin asentimiento de ella diversas escenas de su vida intima, personal y familiar.
El estado de hecho a la presentación de la demanda cautelar (y por ende, de la demanda principal, planteada el 09 de marzo del mismo año), era el de la próxima impresión del segundo volumen de la obra, ya que la medida cautelar se peticionó, precisamente, luego de haber sido editado, impreso, publicado, distribuido y comercializado el primer volumen del libro.
Con fecha 26 de febrero de 1999, el Juez Civil Coordinador del Módulo 13 de la Corte Superior de Justicia de Lima, concedió la medida, disponiendo textualmente:
A) La orden a San Borja Ediciones S.A., a Carlos Alberto Vidal Andrade y a cualquier empresa, entidad o persona, la inmediata suspensión de la impresión, reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución a través de cualquier medio, entidad o persona, de la totalidad o parte del libro titulado “La Señito ”.
B) La prohibición a San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade la realización de cualquier cesión de derechos, cesión de posición contractual o cualquier acto de disposición sobre los derechos de impresión, reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución por cualquier medio, de la totalidad o parte del libro titulado “La Señito ”.
El 14 de junio de 1999, la entonces Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento confirmó la medida en todos sus extremos (expediente Nº 1757-99).
Estando a la situación de hecho descrita, respecto al punto A), la medida innovativa sólo correspondía ser ordenada frente a la comercialización y distribución, por cuanto el primer volumen del libro se encontraba en tales fases. Por otro lado, respecto de la impresión, reimpresión, reedición y publicación, se debía dictar una medida de no innovar, a fin de paralizar la reproducción del primer volumen, y evitar la producción del segundo.
Sobre el punto B), en realidad correspondía otorgar una medida genérica, debido a que: 1.- Se prohibió el ejercicio de derechos no controvertidos en el proceso principal, 2.- No se trataba de suspender una acción que se iba a realizar (no innovar), ni de deshacer algo que haya sido realizado (innovar), menos de adelantar el cumplimiento de la pretensión de la demanda (consistente en la cesación de los actos lesivos a la intimidad personal y familiar de la solicitante, y en el pago de una indemnización por daño moral), 3.- Se trataba de una especie de “sobrecautela”, porque buscó proteger el efectivo cumplimiento del punto A), y 4.- Si bien en la demanda cautelar se habló de una medida innovativa, en los fundamentos de derecho sólo se había invocado expresamente la norma reguladora de la medida cautelar genérica (artículo 629 del Código Procesal Civil).
Como se puede ver, el órgano jurisdiccional manejó erróneamente el concepto de medida innovativa. Ello se debió, principalmente, a que asignando la norma (artículo 686) carácter innovativo a las medidas otorgadas en casos como el descrito, ella fue aplicada sin evaluar acuciosamente las posibilidades que brotan de su texto ni los alcances del doble mandato cautelar que se expidió.
3.2 En la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.
Normalmente, y dada la jerarquía constitucional de los derechos protegidos por el proceso de amparo, deberíamos estudiar en segundo lugar la aplicación de las medidas innovativas y de no innovar en dicho proceso constitucional. Pese a ello, el análisis antelado del tema en el Proceso contencioso-administrativo, se justifica por la forma contradictoria en que ambas medidas son tratadas en dicho proceso, frente a la regulación que ellas reciben en el Código Procesal Civil.
La posición de vanguardia que la Ley N
Sin embargo, y pese al lugar preferente que la mencionada norma concede a ambas formas cautelares, sorprende ver como la Sala Civilla Corte Suprema las sigue considerando como medidas excepcionales. Así, con fecha 23 de julio del 2003, dicho Tribunal señaló como condición de admisibilidad de la medida de no innovar, “que no resulte de aplicación otra medida cautelar prevista en la ley”;[19] mientras que el día 19 de enero del 2004, resolvió señalando que “la medida cautelar innovativa se dicta sólo frente a la inminencia de un perjuicio irreparable”.[20]
La comentada preferencia legislativa por ambas medidas, ya era advertida en la práctica desde antes de la vigencia de la mencionada ley. Fueron muchas las demandas cautelares y muchas las resoluciones en los cuales se debatió la pertinencia de una u otra medida. Al respecto, en año 2002, se dictaron tres ejecutorias supremas, en las cuales se solicitó la suspensión de los efectos de específicos actos administrativos, que por su singular importancia presentamos en forma resumida a continuación:
- Expediente: 950-2002 – Sala Constitucional y Social.
- Fecha: 11 de junio del 2002
- Solicitante: EDELNOR S.A.A.
- Decisión: Confirmar el auto de primera instancia que concedió la medida de no innovar solicitada, debiéndose entender como procedente la medida innovativa.
- Acto suspendido: Resolución del Consejo Directivo de OSINERG N° 0092-2001-OS/CD (ordenaba a EDELNOR –concesionaria del servicio de distribución de electricidad- rembolsar a una asociación pro vivienda, el valor de sus aportes para la construcción de sus instalaciones eléctricas, más intereses compensatorios y moratorios).
- Expediente: 2923-2002 – Sala Constitucional y Social.
- Fecha: 13 de noviembre del 2002
- Solicitante: Lima Airport Parners S.R.Ltda..
- Decisión: Confirmar el auto de primera instancia que concedió la medida de no innovar solicitada.
- Acto suspendido: Resolución del Consejo Directivo de OSITRAN N° 033-2001-CD/OSITRAN (confirmaba la imposición de una multa por la comisión de la infracción de demora injustificada por parte de la solicitante -concesionaria de la administración del Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” de Lima- en el suministro de información requerida por la autoridad).
- Expediente: 115-2002 – Sala Civil Suprema.[21]
- Fecha: 18 de diciembre del 2002.
- Solicitante: ESKE S.R.Ltda.
- Decisión: Revocar el auto de primera instancia que no concedió la medida innovativa solicitada, reformándola, concedieron la misma.
- Acto suspendido: Resolución del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 387/2002.TC.S2 (sancionaba al laboratorio solicitante con un año de suspensión en su derecho de contratar con el Estado, por el incumplimiento injustificado de sus obligaciones derivadas de un contrato con el Ministerio de Salud).
Como puede verse, mientras la primera confirmó la suspensión precisando su carácter innovativo, la segunda confirmó similar mandato con carácter de no innovar, y la tercera, revocó la resolución apelada y dispuso la misma medida con carácter innovativo (al igual que la primera). Se observa un contradictorio empleo de las dos indicadas categorías cautelares, no apareciendo del texto de las tres ejecutorias cautelares, alguna explicación sobre los motivos que –según el órgano jurisdiccional- justificarían el indistinto empleo de tales medidas en cada caso. Cabe indicar que, posteriores ejecutorias, no han aclarado la confusión anotada.
El problema presentado, parece también existir en otros órganos jurisdiccionales. Citando un ejemplo, la Sala Especializadala Corte Superior de Justicia Lima, ante dos mandatos administrativos que suspendían a empresas contratistas en su derecho a contratar con el Estado, con fecha 28 de junio del 2002 dictó una medida cautelar de no innovar,[22] y luego, el 12 de diciembre del mismo año, concedió una medida innovativa.[23]
No afirmamos que los órganos jurisdiccionales desconocen el manejo de las ambos instrumentos cautelares, sí que existen contradicciones e imprecisiones en su empleo.
3.3 En el Proceso Constitucional de Amparo.
El tema cautelar objeto de éste trabajo, también está presente entre las normas reguladoras de la jurisdicción constitucional. Así, refiriéndonos en concreto al proceso de amparo, podemos estudiar la regulación comprendida en la Ley N
3.3.1 En la Ley N ° 23506.
"Artículo 31.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo".
Parece ser que en la doctrina existió por algún tiempo debate acerca del carácter de la institución regulada en el citado numeral, discutiéndose sobre si se trataba de una mera suspensión o de una medida cautelar. Al respecto, no bastando para determinar la naturaleza de una institución recurrir al nombre con el que cuenta sino a sus caracteres fundamentales, podemos afirmar que la suspensión indicada era una medida cautelar, y como tal le eran aplicables los lineamientos propios del derecho procesal, compatibles con su naturaleza urgente y sumaria de remedio constitucional.[24]
Determinado el carácter cautelar de la suspensión aludida, del texto de la norma se pueden extraer algunas conclusiones preliminares. Una de ellas es la exclusión de toda modalidad cautelar temporal sobre el fondo o coincidente, por efecto del último párrafo.[25] Otra, es la consagración de la medida de no innovar, cuando la norma señala que “(…) el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo.”
Conforme a ello, la medida cautelar descrita debería limitarse a conservar e inmovilizar una situación de hecho o de derecho a fin de impedir los probables cambios que pudieran frustrar el resultado del proceso de amparo y la eficacia misma de la sentencia.[26] Preguntándose qué es lo que puede suspender dicha medida, otro constitucionalista peruano explica que ella debe recaer sobre actos positivos o sobre la continuación de efectos positivos en el presente o posibles de verificarse en el futuro, no pudiendo retroceder en un minuto los hechos hasta antes de haberse decretado.[27] Dicho criterio, excluiría la posibilidad de decretar una medida innovativa.
En este punto, cabe recordar que la acción de amparo tiene como objeto el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional (artículo 1 de la Ley Nla Ley complementaria Nº 25398).
De lo anterior, se entiende que, en realidad, la acción de amparo busca impedir la consumación de la violación de un derecho constitucional, razón por la cual procede contra una amenaza sólo cuando esta es cierta e inminente, es decir, cuando resulta obvio que en cualquier momento la amenaza se transformará en una violación. Así, la demanda cautelar podrá ser presentada ante una violación o ante una amenaza.
Frente a una violación, pensamos que la medida más idónea es una innovativa, por cuanto conviene a los fines del proceso de amparo variar la situación presuntamente violatoria del derecho constitucional alegado a un momento anterior, evitando así que la violación se torne en irreparable, caso en el cual la acción de amparo sería improcedente (inciso 1 del artículo 6 de la Ley N º 23506). De acuerdo a la naturaleza del acto violatorio, también podría haber cabida para una medida temporal sobre el fondo, la cual, lamentablemente, ha sido prohibida por la ley (artículo 31), como queda dicho.[28]
Ante una amenaza, en cambio, correspondería expedir un mandado de no innovar, por cuanto lo importante es interrumpir el decurso fáctico amenazante, es decir, evitar que la amenaza a un derecho constitucional se convierta en una violación a éste último. Recuérdese que la amenaza sólo es relevante tratándose de aquella cuya conversión en violación sea inminente. Sólo en el caso que la pretensión principal reciba un reconocimiento favorable de parte del órgano jurisdiccional, se dispondrá la reposición de los hechos hasta el momento anterior a la amenaza.
En igual sentido, ABAD YUPANQUI concluye indicando que la expresión “suspensión del acto” configura una medida cautelar de no innovar; sin embargo (a partir de algunos fallos judiciales expedidos entre los años 1987 y 1990) también es posible incluir medidas innovativas, siempre que –según dicho autor-, se considere su naturaleza excepcional y se apliquen estrictamente los presupuestos exigidos para su despacho.[29]
3.3.2 En el Código Procesal Constitucional.
“Artículo 15.- Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. (…) Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final.
El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma. (…).
En todo lo no previsto expresamente en el presente código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta
Durante el debate del Código Procesal Constitucional en el Parlamento, realizado el día jueves 06 de mayo de 2004, fueron cinco los congresistas que tocaron el tema cautelar. Si bien todos ellos comentaron el texto del que sería luego el artículo 15, no evaluaron la parte trascrita de la disposición, concentrándose en otros aspectos de ella.[30]
A diferencia del artículo 31 de la Ley N
Conforme a lo anterior, en aplicación de la parte transcrita del artículo 15, pueden disponerse tanto medidas de no innovar como innovativas, por las mismas razones expuestas al analizar el artículo 31 de la Ley N
3.4 En la Ley General de Sociedades.
3.4.1 Ejercicio de los derechos de accionista.
“Artículo 91.- La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matricula de acciones.
Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ella, salvo mandato judicial en contrario.”
Dentro del Derecho societario, la acción tiene un triple concepto complementario: parte alícuota del capital social, conjunto de derechos y obligaciones conferidos a un titular y certificado o instrumento que los representa. La persona que ha adquirido válidamente la condición jurídica de socio se denomina accionista.[31]
Bajo esta disposición, la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en la matrícula de acciones. Dicha anotación, sin embargo, no resuelve los problemas que sobre la legitimidad y validez de ese título podría enfrentar el accionista frente a cualquier tercero. Las controversias que de ello deriven deben ser ventiladas y resueltas jurisdiccionalmente.[32]
El segundo párrafo del artículo bajo comentario, establece que la sociedad seguirá considerando como propietario (léase titular) a quien tenga su titularidad anotada en la matrícula de acciones, incluso si de inicia un litigio. La excepción está constituida por el mandato judicial –vía medida cautelar innovativa, por ejemplo- que disponga algo diferente.[33]
En efecto, disponiendo la norma que el ejercicio de los derechos de accionista corresponderá a quien aparezca como su titular en la matrícula de acciones, mediante una medida innovativa podría otra persona lograr alterar dicha situación, obteniendo el reconocimiento como accionista y el ejercicio de los derechos propios de tal condición jurídica, mientras no se expida sentencia en el proceso principal. Nos referimos, claro, al caso en el cual el sujeto que solicita tutela cautelar, haya gozado previamente del reconocimiento como accionista; así, la medida innovativa podría variar la situación actual y reponer los hechos a dicha posición anterior.
3.4.2 Suspensión de un acuerdo de junta general de accionistas impugnado judicialmente.
Entre los artículos de la Ley General de Sociedades que regulan la impugnación judicial de acuerdos de junta general de accionistas, figura el 145, que a la letra dice:
“Artículo 145.- el juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado. (…).”
La suspensión de acuerdos impugnados es una medida cautelar específica prevista por el legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, al estatuto o reglamento, con lo cual se produciría la frustración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar.[34]
En el texto del artículo 145 de la Ley General de Sociedades podemos encontrar una medida cautelar de no innovar a ser aplicada en el proceso de impugnación de acuerdos adoptados en junta general de accionistas.[35] Ello es así no sólo por que la norma habla de “suspensión” del acuerdo, sino porque la paralización de los efectos de éste sería la mejor manera de tutelar la pretensión impugnatoria; de lo contrario, a la fecha de expedición de la sentencia podrían haberse consumado los presuntos alcances ilegales o antiestatutarios del acuerdo cuestionado.
3.5 En el Código de los Niños y Adolescentes.
La primera de tales normas es el artículo 176, cuyo texto señala:
“Artículo 176.- Medidas cautelares.-
Las medidas cautelares a favor del niño y del adolescente se rigen por lo dispuesto en el presente Código y en el Título Cuarto de la Sección Quinta
Dada la remisión de toda la temática cautelar al Código Procesal Civil, si la disposición transcrita fuese la única reguladora del instituto cautelar, carecería de sentido cualquier comentario sobre el mismo en el Código de los Niños y Adolescentes. La propia norma, sin embargo, deja abierta la posibilidad de una particular regulación de las medidas cautelares en el segundo código.
En efecto, existe una segunda norma que recoge el instituto cautelar en él. Ella se lee en su artículo 177:
“Artículo 177.- Medidas temporales.-
En resolución debidamente fundamentada, el Juez dictará las medidas necesarias para proteger el derecho del niño y del adolescente.
El Juez adoptará las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que produzcan violencia física o psicológica, intimidación o persecución al niño o adolescente. (…).”
El primer párrafo de la norma no genera problemas: se trata de un claro supuesto de tutela cautelar genérica. El segundo párrafo, en cambio, merece un mayor análisis.
La necesidad de tutela cautelar prevista en el segundo párrafo, tiene como presupuesto la ocurrencia de uno o varios actos generadores de violencia, intimidación o persecución sobre el niño o adolescente. La pregunta es ¿cómo debe incidir un mandato cautelar sobre dichos actos?
Dada la especial naturaleza de tales hechos (permanentes o continuos, mayormente generados en el entorno familiar, etc.), no cabe pensar en la “suspensión” del acto contrario a ley: hacerlo significaría dejar el entorno fáctico apto para la renovación del acto violento o intimidatorio. Imponer el cese inmediato de tales hechos significa, entonces, variarlos al estado anterior a su producción, por cuanto su conservación resultaría contraria a los fines del proceso principal.
En ese sentido, la medida cautelar innovativa sería la más idónea, por cuanto haría posible modificar la situación violatoria, reemplazándola por la anterior u otra en la cual el niño o el adolescente quede a salvo de toda violencia, intimidación o persecución. Sin perjuicio de ello, pensamos que, ante tales eventos, los derechos de los menores recibirían mejor tutela a través de un proceso urgente, pero ese es otro tema.
3.6 En la Ley Procesal del Trabajo.
La primera norma relevante para nuestro análisis está contenida en el artículo 96:
“Artículo 96.- Oportunidad y Finalidad.-
Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley.”
Para el presente trabajo, resulta de importancia el segundo párrafo. Pese a que la ley bajo comentario se remite expresamente al Código Procesal Civil con fines supletorios (en su tercera disposición derogatoria, sustitutoria y final), el párrafo en mención, contenido en una norma especial, parece limitar las posibilidades de cautela a aquellas expresamente previstas en los demás numerales, concretamente al embargo (en forma de inscripción o administración, según el artículo 100) y a una específica medida temporal sobre el fondo (pago de asignación provisional en los procesos de impugnación de despido y de pago de beneficios sociales, prevista en el artículo 101). Ello es importante, en tanto constituye requisito de toda solicitud cautelar el señalamiento de la modalidad cautelar que se peticiona (inciso 1 del artículo 97). Una limitación cautelar como esta, indudablemente, afecta los derechos laborales de los trabajadores.[36]
La regulación antes expuesta, sería deficiente en comparación a la contenida en el proyecto de la Ley Procesal
Pese a lo anterior, pensamos que por sobre cualquier limitación efectuada en una norma especial, se ubica el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Al respecto, téngase presente que la jurisdicción es un poder-deber del Estado, el cual, en su faceta de deber, tiene como contrapartida el derecho de tutela jurisdiccional efectiva que poseen todos los sujetos de derecho, y que los faculta para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional.[38]
En igual dirección, recuérdese también que, en materia cautelar, junto al derecho a la tutela judicial efectiva, corre la obligación de todo juez (inciso 8 del artículo 139 de la Constitución ) de no dejar de administrar justicia (entiéndase “de resolver”) por deficiencia de la ley, así como el principio publicista de dirección del proceso, que a favor de los jueces reconoce el Código Procesal Civil (aplicable en sede laboral conforme a la expresa remisión antes anotada); principios que concurren en la formación del poder genérico de cautela que poseen los jueces.
4. UNA APROXIMACIÓN A LA LEGISLACIÓN COMPARADA.
Refiriéndonos al Perú, hemos estudiado la regulación de las medidas innovativas y de no innovar contenida en la norma procesal marco (Código Procesal Civil) y en otras normas especiales de diferentes sectores del ordenamiento legal peruano. A continuación, presentamos una muy somera relación de la regulación que el mismo tema recibe en los cuerpos procesales marco de diferentes países, todos los cuales, en mayor o menor medida, comparten similar tradición jurídica en general y procesal en especial.
4.1 En España.
Dicha ley regula en su artículo 727 las medidas cautelares específicas, contemplando en su numeral 7 “La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.” Por otro lado, el mismo artículo en su numeral 11, señala que podrán otorgarse “Aquellas otras medidas que prevean las leyes o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial”, supuesto cautelar este último con claros alcances genéricos.[40]
4.2 En Italia.
El Codice di Procedura Civile, señala en su artículo 700 que, fuera de los casos regulados, quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo que necesite para hacer valer su derecho en la vía ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir al Juez los mandatos de urgencia que aparezcan más idóneos, según las circunstancias, para asegurar los efectos de la decisión sobre el mérito.[41] Estamos ante una posibilidad de tutela que, en principio, puede ser considerada como una modalidad cautelar genérica.
La invocación de un “perjuicio inminente e irreparable”, nos recuerda la especial exigencia planteada por los artículos 682 y 687 del Código Procesal Civil peruano para el dictado de medidas innovativas y de no innovar.
4.3 En Argentina.
El Código Procesal Civil y Comercial de Argentina, regula en su artículo 230 las medidas de “prohibición de innovar”, precisando en su inciso 3) el carácter excepcional de la medida. Cabe señalar que según su inciso 2), la medida no sólo busca proteger el derecho alegado frente a la modificación de la situación de hecho o de derecho, sino también de su mantenimiento, albergando así, en cierta manera, un supuesto cautelar innovativo.[42]
Por otro lado, el mencionado código contempla en su numeral 232 la medida cautelar genérica, aplicable “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes”, es decir, de manera residual.[43]
5. IDEAS FINALES.
Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre sí a las medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobretodo en su finalidad, cual es la de servir a la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un correlato mediato: coadyuvar a la eficacia del ordenamiento procesal en general, empeño en el cual concurren con las demás instituciones del derecho procesal.
Todas las medidas cautelares, además de la finalidad descrita, tienen también un mismo sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus solicitantes, al cual el órgano judicial tiene la obligación constitucional de responder. Dicha respuesta es posible gracias a determinados principios procesales, que dan forma a un poder genérico de cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho poder, en último término, es reconocido en la legislación nacional y en las legislaciones extranjeras consultadas mediante la regulación de la denominada “medida cautelar genérica”.
Las medidas innovativas y de no innovar, más allá de representar un determinado criterio de clasificación, significan diversas formas de expresar dicho poder de cautela procesal. Ellas nos muestran dos clases de efectos de dicho poder, dos formas de servir a los fines de un proceso. Dentro de tales márgenes, su validez como categorías doctrinarias es indiscutible.
En el terreno normativo, ambas formas de cautela han sido reconocidas expresamente en el Código Procesal Civil a partir de la inminencia de un perjuicio irreparable que exigen para su concesión y de su excepcionalidad, como caracteres comunes entre sí y a la vez diferenciadores de las otras medidas cautelares. Luego de ello (y más allá de los comentarios efectuados en este trabajo), las medidas de innovar y de no innovar han sido desarrolladas por diversas normas especiales, frente a institutos sustanciales concretos, sin las mencionadas particularidades reconocidas en la norma procesal marco.
De acuerdo a lo anterior, las normas peruanas (y por ende su aplicación), no reconocen uniformemente la inminencia del perjuicio irreparable y la excepcionalidad que sirvieron para incluir en nuestro ordenamiento legal a las medidas de innovar y de no innovar. Dicho fenómeno, no debe ser estudiado ahondando en la conceptualización y diferenciación de ambas figuras, sino comprendiendo que ellas, antes que conceptos excluyentes, son categorías que deben ser utilizadas en la manera más conveniente al logro de sus fines. Recuérdese que todo concepto del Derecho procesal será importante en la medida que sirva al cumplimiento de la finalidad para la cual fue regulado.
Así, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un poder genérico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y extranjera), antes que regular las “medidas innovativas” y “medidas de no innovar”, debería incidirse normativamente en el “efecto innovativo” y “efecto conservativo” que pueden desenvolver ciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se otorguen ante alguna pretensión propia del proceso contencioso-administrativo, frente a la amenaza a un derecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de accionista, contra actos que violenten o intimiden a un niño o adolescente, etc.
Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecución forzada de una decisión definitiva (con teoría, regulación, jurisprudencia y, en general, límites aplicativos más definidos), las demás medidas deberían estar clasificadas por sus distintos efectos, no por normas que imponen características diferenciadoras ajenas al logro de los fines del instituto cautelar. En ese sentido, así como algunas medidas pueden tener efecto innovativo o conservativo, otras podrían tener efectos coincidentes con la pretensión principal. El tema está en promover la efectividad de dicho instituto, y una de las vías para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la doctrina, no que esta última condicione y determine el contenido de ellas.
Conforme a ello, además de la regulación del poder cautelar genérico de los jueces, resultaría positiva la consideración de supuestos específicos como los consignados entre los numerales 683 y 686 del Código Procesal Civil, a fin de determinar lineamientos para la protección de derechos que, -sea por su especial naturaleza o por su urgente necesidad de tutela jurisdiccional-, merezcan una preferente atención del legislador, conforme al desarrollo jurisprudencial y doctrinario de cada tema; sin perjuicio del reconocimiento de alguna modalidad procesal urgente que, más allá de lo cautelar, satisfaga pretensiones susceptibles de perecer en breves periodos de tiempo, como ocurre con la defensa de algunos de los institutos mencionados en las anteriores líneas.
¨ El autor es abogado, graduado en la UNMSM y recientemente egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial de la misma Universidad. Actualmente, ocupa el cargo de Abogado en la Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo.
[1] Nos referimos a la celebre Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.
[2] Código Procesal Civil. “Artículo 637.- La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. (…).”
[3] http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc
[4] CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Bs. Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, Traducción de Santiago Sentís Melendo, 1945, p. 48.
[5] Idem, pp. 48-49.
[6] REIMUNDIN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Bs. Aires: Astrea, 1979, p.19. Citado por PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Bs. Aires, Ediciones Depalma, 1981, p.13.
[7] MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Comunidad, 2002, p. 215.
[8] Idem, p. 216.
[9] PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 21.
[10] Expediente N° 1396-98, seguido por Pro Futuro Administradora de Fondos de Pensiones S.A. contra Bakelita y anexos S.A., sobre ineficacia de acto jurídico –cuaderno cautelar.
[11] PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 22.
[12] Citada por LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia civil., Gaceta Jurídica S.A., T. 3, pp. 521-522.
[13] MONROY PALACIOS, Juan. Ob. Cit., pp. 217-218.
[14] Nombre con el que la institución es llamada en la doctrina y en el derecho comparado, como en el caso del Codice di Procedura Civile (Italia), entre cuyos artículos 688 a 691 se regulan los procedimientos cautelares de “denuncia de obra nueva o de daño temido”.
[15] Sobre el tema, ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Lima: Editorial Jurídica GRIJLEY, 2ª. Edición, 1999, en especial pp. 136-155.
[16] El autor agradece al Dr. Carlos Pérez Ríos, profesor de pre-grado y post-grado de la UNMSM , por facilitarnos la información del referido proceso judicial, aquí analizada.
[17] PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: ARA Editores, 2002, p. 188.
[18] Nos referimos al proceso regulado entre los numerales 540 y 545 del Código Procesal Civil (denominado “Impugnación de acto o resolución administrativa”), derogado por la Ley N
[19] Expediente AP Nº 69-2003-Lima, seguido por Poseidón del Perú S.A. contra el Tribunal Fiscal, sobre proceso cautelar anticipado (las negritas son nuestras).
[20] Expediente AP Nº 107-2003-Lima, seguido por Rodas Representaciones E.I.R.L. contra INDECOPI, sobre proceso contencioso administrativo –cuaderno cautelar (las negritas son nuestras).
[21] La demanda cautelar fue presentada ya bajo la vigencia de la Ley N ° 27584, cuyo artículo 9, modificado por Ley N° 27709, señala que la Sala Civil de la Corte Suprema es competente en segunda instancia en los procesos que la Sala Contencioso Administrativa respectiva actúe como primera instancia.
[22] Expediente Nº 1697-02, seguido por Servicios Generales de Apoyo Empresarial S.A.C. contra CONSUCODE sobre acción contencioso administrativa –cuaderno cautelar.
[23] Expediente Nº 2827-02, seguido por Service J.J.H. S.R.L contra CONSUCODE sobre acción contencioso administrativa –cuaderno cautelar.
[24] ABAD YUPANQUI, Samuel. “La medida cautelar en la acción de amparo”. En Revista Derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP, Nº 43-44, 1991, p. 406.
[25] Lo cual según LANDA, cercena la eficacia e inmediatez del amparo. (LANDA ARRROYO, Cesar. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra editores, 2003, p. 133).
[26] Idem., p. 406.
[27] BOREA ODRÍA, Alberto. “El Amparo y el Hábeas Corpus en el Perú de hoy”. Lima: Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, p. 225. Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. Cit., p. 407.
[28] Ver nota al pie Nº 25.
[29] ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. Cit., p. 409.
[30] Décima Sesión de la Segunda Legislaturala Matta , Morales Mansilla y Salhuana Caviedes. (http://200.37.159/sicr/diariodedebates/Publicad.nsf/SesionesPleno?OpenView&start=).
[31] ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano. Trujillo: Editora Normas Legales, 2002, p. 185.
[32] Idem., p. 186.
[33] Idem., p. 187.
[34] NISSEN, Ricardo. Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias. Bs. Aires: Ediciones Depalma, 1989, p. 164. Citado por OSORIO RUIZ, Zaida. Procesos Civiles en el marco de la Ley General
[35] OSORIO RUIZ, Zaida. Ob. Cit., p. 58.
[36] ROMERO MONTES, Francisco. Derecho Procesal del Trabajo. Lima: Editorial San Marcos, 2ª. Edición, 1998, p. 245.
[37] Entrevista a BELTRÁN QUIROGA, Jaime. En Revista Trabajo. Lima: noviembre 1996, p. 13. Citado por PAREDES INFANZON, Jelio. La Nueva Ley
[38] MONROY GÁLVEZ, Juan, Introducción al proceso civil. Sta. Fe de Bogotá: Temis-De Belaunde & Monroy, 1996, p. 245.
[39] http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC5201-2000/LEC.doc.
[40] Idem.
[41] Traducción libre de: “Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per fare valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circonstanze, piú idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”. (http://www.studiocelentano.it/codici/cpc/codicedpc004.htm).
[42] http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/texactley17454.htm#5
[43] Idem.
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